La aprobación del RDL 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, vino a establecer en su artículo 34 una serie de actuaciones en materia de contratación pública dirigidas a posibilitar la suspensión de determinados contratos públicos cuya ejecución hubiera devenido imposible como consecuencia del COVID19 o de las decisiones adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o Administraciones Locales para combatirlo, otorgando a los contratistas o concesionarios, según los casos, la posibilidad o bien de solicitar indemnizaciones por los gastos que esta situación les pueda originar durante el tiempo de suspensión, o bien reclamar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato bajo las pautas que se establecen en el citado precepto, compensando la pérdida de ingresos e incremento de costes que hayan de soportar por la suspensión de la concesión.
Esta medida ha tenido su afectación al ámbito del Deporte, por cuanto son muchos los clubes, entidades deportivas y empresas dedicadas al deporte, que, o bien prestan servicios de naturaleza deportiva a las distintas administraciones (por ejemplo, contratos para el desarrollo y ejecución de Escuelas Deportivas Municipales), o bien se les ha concedido la gestión de un servicio deportivo (por ejemplo, contratos de gestión y explotación de instalaciones deportivas, piscinas, etc…), las cuales se han visto afectados por las medidas de limitación de la movilidad de las personas y suspensión de apertura de las instalaciones deportivas decretadas con motivo de la aprobación del RD 463/2020 de 14 de marzo por el que se declara el Estado de Alarma, ocasionando la automática pérdida de ingresos y soportando además gastos derivados de la propia actividad que venían desarrollando y que deben de mantenerse durante el estado de alarma y duración de la suspensión.
Pues bien, este contexto las medidas establecidas en el artículo 34 del RDL 8/2020 de 17 de marzo vienen a fijar y concretar los procedimientos y requisitos que han de cumplir los contratistas o concesionarios (en nuestro caso clubes, entidades deportivas o empresas dedicadas al sector deportivo) para poder reclamar o bien una indemnización por los gastos soportados (en contratos públicos de servicios) o bien el restablecimiento del equilibrio económico del contrato con las compensaciones que procedan (para los contratos públicos de concesión de servicios). La regulación pues queda de la siguiente forma:
CONTRATOS PÚBLICOS DE SERVICIO. Establece el apartado 1 del artículo 34 del RDL 8/2020 que los contratos públicos de servicios cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID19 o de las medidas adoptadas por el Estado, Comunidades Autónomas o la Administración Local, quedarán suspendidos mientras perdure esta situación, pudiendo a estos efectos solicitar INDEMNIZACIÓN por los conceptos que a continuación se indican. Para ello procede analizar algunas cuestiones.
A).- Concepto de Contrato Público de Servicios. Según el artículo 17 del RDL 9/2017 de noviembre de Contratos del Sector Publico, son aquéllos cuyo objeto está constituido por “prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o/ suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario”; es decir por lo general, y en el ámbito del Deporte, se refiere a la prestación, por un Club o entidad deportiva, de un servicio o actividad cuya competencia corresponde a una Administración. Como se ha indicado anteriormente un ejemplo de este tipo de contratos son los Contratos Públicos de Servicios de Escuelas Deportivas Municipales, en virtud de los cuales el Ayuntamiento o un ente local adjudica en el ámbito de sus competencias y por el procedimiento administrativo que corresponda, el desarrollo y la ejecución de las actividades deportivas que integran las modalidades y categorías deportivas de las Escuelas Municipales a una persona física o jurídica para que ésta preste ese servicio.
Estos contratos de servicios podrán ser para la realización de un servicio puntual (por ejemplo, la organización de una carrera popular); o de prestación sucesiva (tracto sucesivo), referidos a un periodo o lapso de tiempo determinado (por ejemplo, prestación servicios deportivos en la temporada 2019/2020).
B).- Requisito de procedibilidad. Haber sido declarada la suspensión del contrato de servicios, previa solicitud del contratista, por resolución expresa del órgano de contratación en base a la imposible ejecución del contrato por motivo del COVID19 o de las medidas adoptadas. La norma establece que el silencio a la solicitud del contratista será considerado como desestimatorio.
C).- Gastos indemnizables. El contratista podrá solicitar la indemnización únicamente por los siguientes gastos:
1º.- Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el Club o entidad deportiva al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión. Se incluirán en la reclamación los gastos relativos a cotizaciones a la Seguridad Social que correspondan al trabajador/a (artículo 34.8 RDL 8/2020).
2º.- Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato, en caso de que se haya solicitado la misma (caso de avales bancarios, depósitos o similares).
3º.- Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el Club acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato. Por tanto estos costes durante el período de suspensión serán soportados por el contratista (Club o entidad deportiva en nuestro caso), y no por el órgano de contratación que suspende el contrato, si bien a posteriori aquél podrá solicitar la indemnización los gastos que hubiera soportado por estos conceptos. En caso de ser gastos anuales, se podrá reclamar la parte proporcional de los mismos.
4º.- Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el Contrato y vinculadas al objeto del mismo que hayan sido suscritas por el Club y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.
D).- Período reclamable. Se podrán reclamar los gastos originados desde la suspensión del contrato hasta que el órgano de contratación notifique al contratista la finalización de la suspensión.
E).- Forma de la Reclamación. La reclamación se formulará por escrito, finalizada la suspensión, con acreditación fehaciente de la realidad, efectividad y cuantía del gasto, mediante la aportación de las correspondientes nóminas de trabajadores, facturas de gastos, etc…
En definitiva, la pretensión de la norma es atender e indemnizar los gastos que por imposibilidad de prestación del servicio, se hayan ocasionado a la entidad deportiva contratista o al menos una parte de ello, por cuanto este supuesto nada regula para los ingresos dejados de percibir o las pérdidas que sufra la entidad por la devolución de cuotas a consumidores y usuarios por la imposibilidad de prestación del servicio (artículo 36 RDL 11/2020).
- CONTRATOS PUBLICOS DE CONCESIÓN DE SERVICIOS. El artículo 34.4 del RDL 8/2020 determina que en los contratos públicos de concesión de servicios que se hayan visto afectados por el COVID19 o por las medidas adoptadas por el Estado, Comunidades Autónomas o la Administración Local, el concesionario tendrá derecho a solicitar el restablecimiento del equilibrio del contrato, precisando la norma qué se abarca y contiene este derecho. El análisis del supuesto lleva a concretar los siguientes aspectos:
A).- Concepto de Contrato Público de Concesión de Servicios. Según el artículo 15 del RDL 9/2017 de noviembre de Contratos del Sector Publico, es aquel “en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio”. En este supuesto, el concesionario asume la gestión de un servicio o actividad, pudiendo en contrapartida explotar el mismo.
Como se ha indicado anteriormente un ejemplo de este tipo de contratos son los Contratos Públicos de Concesión de la Gestión, Explotación y Mantenimiento de Instalaciones Deportivas, en virtud de los cuales el Ayuntamiento o un ente local adjudica a un Club o entidad deportiva, la gestión de una instalación deportiva para que en la misma se desarrollen actividades deportivas. Este contrato puede incluir además un contrato público de servicio, en cuyo caso podría adicionar la reclamación de las indemnizaciones previstas en el punto anterior.
B).- Requisito de procedibilidad. Se requiere igualmente, previa solicitud del concesionario, una resolución expresa del órgano de contratación por la que aprecie la imposibilidad de ejecución del contrato por motivo del COVID19, acordando a estos efectos dejar en suspenso el contrato
C).- Contenido del derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Se tratan de medidas que tienen a paliar al concesionario los perjuicios de no poder llevar a cabo la gestión y explotación de la concesión (la instalación siguiendo con el ejemplo) durante el período en el que estén vigentes las medidas del COVID19. Se dirigen pues a ofrecer al concesionario (en nuestro caso club o entidad deportiva), mecanismos para pueda obtener el rendimiento previsto a su concesión y paliar los costes soportados en este período. Estas medidas son:
1º).- La ampliación de la duración inicial del contrato hasta un máximo de un 15 por 100, prolongando con ello el periodo de la concesión. Por ejemplo, si el contrato tiene una duración de 60 meses, la concesión podrá ser ampliada hasta un máximo de 9 meses más (15% de 60), a fin de que aquél pueda obtener el rendimiento previsto.
2º).- Asimismo, y de forma imperativa, el RDL 8/2020 establece que el reequilibrio económico obligará a la entidad adjudicadora a compensar a los concesionarios (clubes y entidades deportivas en nuestro caso) por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán incluidos los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato. En este caso no hay una enumeración taxativa de los costes y gastos indemnizables, si bien analógicamente, entendemos que podrán ser de aplicación los establecidos en el artículo 34.1 del RDL 8/2020 fijados para el supuesto de los contratos públicos de servicios.
Por tanto el concesionario deberá de calcular: a) los ingresos no percibidos en el período de suspensión, cifra que podrá determinar bien sobre la base del ejercicio anterior, o sobre los parámetros de la actual y su previsión o evolución en la gestión del servicio; y b), los costes que la suspensión le ha ocasionado: costes de mantenimientos del servicio, maquinarias, seguridad, alquileres de equipo, etc…., o su parte proporcional si se trata de pagos anuales.
D).- Período reclamable. Los correspondientes al periodo de suspensión hasta la finalización del mismo, que será en todo caso notificada por el órgano de contratación a fin de reanudar el contrato.
E).- Forma de la Reclamación. Comunicada la finalización de la suspensión, el concesionario deberá de formular reclamación escrita motivada y con acreditación fehaciente de la realidad, efectividad y cuantía del gasto. Debe acompañar la justificación de los ingresos dejados de percibir así como de los gastos realizados (facturas), acreditando que los gastos ha sido realmente abonado (justificante de pago).
En ambos caso, será la Administración u Organismo Público que adjudica el Contrato quien a la vista de la solicitud y reclamación de los mismos deba de proceder a decidir sobre los gastos reclamados y sobre el restablecimiento del equilibrio del contrato, siendo esa resolución susceptible de recurso administrativo y en caso, de Recurso Contencioso Administrativo.
Desde CLC SPORT&LEGAL quedamos a disposición de Clubes, entidades deportivas y Administraciones para la resolución de cualquier consulta relacionada con la suspensión de los contratos públicos de servicios o de concesión de servicios y por supuesto, para la formulación en su momento de las solicitudes de indemnización y/o restablecimiento del equilibrio del contrato, una vez finalice el Estado de Alarma y se notifique la reanudación del contrato.